PRACA W CZASACH PANDEMII - CZYLI PRACA ZDALNA I POWIERZENIE PRACY

Zapewne większość, o ile nie wszyscy pracodawcy w ostatnich tygodniach muszą zmierzyć się z koniecznością zmiany organizacji pracy swoich pracowników. Zmiana ta najczęściej wiąże się z:

1. poleceniem pracy zdalnej tym pracownikom, których rodzaj pracy na to pozwala;
2. przydzieleniem pracownikom innej pracy niż ta, która była pierwotnie umówiona.

 

1. Praca zdalna

W „normalnych” czasach przed pandemią, możliwość regularnego świadczenia przez pracownika pracy w sposób zdalny, tj. w sposób regularny poza zakładem pracy, zachodziła wówczas, gdy przewidywały to porozumienie, umowa o pracę lub wewnątrzzakładowe przepisy prawa pracy, takie jak np. regulamin (zob. np. przepisy dotyczące „telepracy”, tj. art.  67⁵ - art.  67¹⁷ Kodeksu pracy).

Ustawa uchwalona w dniu 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, dalej: „Specustawa”), która weszła w życie 8 marca 2020 r., stwarza rozwiązanie dla tych pracodawców, którzy nie przewidzieli możliwości ani obowiązku regularnej pracy w trybie zdalnym.

Rozwiązanie takie znajduje się w art. 3 Specustawy, zgodnie z którym w celu przeciwdziałania COVID-19 pracodawca może polecić pracownikowi wykonywanie, przez czas oznaczony, pracy określonej w umowie o pracę, poza miejscem jej stałego wykonywania (praca zdalna).

Przepis ten jest nowy, a już powszechnie w praktyce stosowany. Nie zdążył on jeszcze obrosnąć ani orzecznictwem, ani wykładnią doktrynalną, zatem warto bliżej przyjrzeć się jego treści:

1. wykonywanie pracy zdalnej może być polecone na czas „oznaczony”. Rzecz jasna, nie można określić z góry, jak długo zajdzie konieczność wykonywania pracy zdalnej spowodowanej pandemią. Przepis ten jednak wymaga od pracodawcy określenia z góry, jak długo ta praca ma trwać (czas ten musi być „oznaczony”). Ustawa przy tym wprowadza ograniczenie czasowe 180 dni obowiązywania tego przepisu od dnia jego wejścia w życie (art. 36 ust. 1 Specustawy). Oznacza to, że takie rozwiązanie – o ile przepis nie zostanie zmieniony – będzie mogło być stosowane przez pracodawców maksymalnie do dnia 4 września 2020 r.

W takim razie w sposób naturalny rodzi się pytanie: jak sformułować takie polecenie, skoro nie wiadomo, jaki termin ani datę wskazać? Specustawa stwarza możliwość stosowania rzeczonego przepisu do 180 od dnia jego wejścia w życie, zatem najbezpieczniej z punktu widzenia pracodawcy byłoby albo:

1. polecić pracownikowi pracę zdalną w okresie krótkim, np. dwóch tygodni, i następnie ponawiać takie polecenie tak długo, jak na to pozwolą przepisy i wymagać będzie tego sytuacja, albo
2. polecić pracownikowi pracę zdalną z datą maksymalnie dopuszczoną przez ustawodawcę, z jednoczesną możliwością „odwołania” pracownika z trybu zdalnego na każde żądanie pracodawcy.

2. praca, która ma być wykonywana zdalnie, ma być pracą „określoną w umowie o pracę”. Nie jest zatem możliwe polecenie zdalnego wykonywania innej pracy. O tym, czy i jak można powierzyć inną pracę, zostanie uczynionych kilka uwag później w niniejszym tekście;
3. praca zdalna jest pracą wykonywaną poza miejscem jej stałego wykonywania. Nie musi to być praca wykonywana w domu. Może to być każde miejsce pozwalające na jej wykonywanie.

Nie bez przyczyny napisano wyżej, że pracownik może zostać „odwołany” z trybu zdalnego „na każde żądanie pracodawcy”.

Po pierwsze, użycie w przepisie słowa „polecenie” wskazuje, że chodzi nie o (jednostronną) zmianę umowy o pracę, tylko o polecenie wydane przez pracodawcę pracownikowi w ramach stosunku pracy, do którego to polecenia pracownik ma obowiązek się zastosować. Polecenie takie może być zmienione (w granicach prawa) lub cofnięte przez pracodawcę bez zgody pracownika, który ma obowiązek do takiej zgodnej z prawem zmiany lub cofnięcia zastosować się.

Po drugie, sytuacja, w której świadczenie pracy w „stałym miejscu wykonywania” pracy nie jest możliwe i zachodzi konieczność pracy zdalnej wykazuje wiele cech podobnych do sytuacji, w której pracownik nie może świadczyć pracy z powodów od niego niezależnych, a przy tym wykazuje on gotowość do świadczenia pracy. Sytuacje te, do których odnosi się art. 81 Kodeksu pracy, obejmują „przeszkodę w pracy” oraz „przestój”. Jedną z cech charakterystycznych obydwu tych stanów jest to, że pracownik musi w normalnym czasie pracy pozostawać w gotowości do pracy, tj. musi przejawiać następujące cechy, które zdaniem Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 19 maja 2004 r., I PK 486/03) są charakterystyczne dla tego stanu: 1) pracownik musi mieć zamiar wykonywania pracy, 2) musi zachodzić faktyczna zdolność do świadczenia pracy, 3) pracownik musi uzewnętrznić gotowości do wykonywania pracy oraz 4) pracownik musi pozostawać w dyspozycji pracodawcy. W rozumieniu Sądu Najwyższego, pozostawanie w dyspozycji pracodawcy oznacza stan, w którym pracownik może niezwłocznie, na wezwanie pracodawcy podjąć pracę. Pracownik pozostający w dyspozycji pracodawcy oczekuje na możliwość podjęcia pracy na terenie zakładu pracy lub w innym miejscu wskazanym przez pracodawcę

Nie można przy tym rzecz jasna utracić z pola widzenia tego, że rozwiązanie zawarte w art. 3 Specustawy, a to określone w art. 81 Kodeksu pracy, są dwoma zupełnie różnymi rozwiązaniami. Praca zdalna jest pracą, co prawda inaczej wykonywaną niż dotychczas, ale jednak wykonywaną, za którą należy się pełne wynagrodzenie. Przestój określony w art. 81 par. 2 Kodeksu pracy oraz przeszkoda określona w art. 81 par. 1 KP są zjawiskami, w których praca nie jest wykonywana, ale w których mimo to pracownikowi należy się wynagrodzenie (choć swoiście obliczane i najczęściej obniżone, stosownie do art. 81 par. 1 KP).
 

2. A co, jeśli tylko część załogi może pracować zdalnie?

W związku z powyższymi wywodami nasuwa się pytanie: Powiedzmy, że pracodawca ma wielu pracowników, i niektórym może polecić pracę zdalną (rodzaj ich pracy na to pozwala), a innym nie może (rodzaj ich pracy na to nie pozwala). Czy ma on płacić wszystkim pracownikom? Czy to będzie sprawiedliwe, mimo że jedni będą pracować, a drudzy nie? Czy w związku z tym nie narazi się on na zarzut dyskryminacyjnego traktowania pracowników?
Odpowiedź na powyższe pytania należy rozpatrzeć w dwóch możliwych scenariuszach:

1. jeśli mamy do czynienia z różnymi grupami pracowników, z których jedne w całości mogą wykonywać swoją pracę zdalnie właściwie bez zakłóceń, a inne w ogóle nie mogą zdalnie wykonywać swoich obowiązków, to możemy powiedzieć, że:
   1. obecnie obowiązujące przepisy umożliwiają pracodawcy nakazanie jednym pracownikom wykonanie pracy (w pełni płatnej) w trybie zdalnym, zaś wobec innych pracowników zastosowanie znajdą przepisy zawarte w art. 81 Kodeksu pracy (o ile bardziej korzystne rozwiązania nie są stosowane u danego pracodawcy);
   2. w takim przypadku nie jest niezgodne z prawem to, by jednym wypłacić normalne wynagrodzenie za pracę wykonaną zdalnie, a drugim wynagrodzenie należne na podstawie art. 81 za to, że pracownicy ci pozostają w gotowości do pracy;
2. Jeśli natomiast mamy co do czynienia z odrębnościami w grupie obejmującej pracowników wykonujących pracę tego samego albo podobnego rodzaju, to należy bardzo ostrożnie podchodzić do problemu różnicowania pracowników na tych, którzy będą pracować zdalnie oraz na tych, do których zostanie zastosowany art. 81 KP. Jeśli bowiem pracodawca zdecyduje, że wynagrodzenia będą wypłacane bez zmian, to może pojawić się zarzut ze strony pracowników pracujących zdalnie, że są oni gorzej traktowani niż ci pracownicy, którzy jedynie pozostają w gotowości do pracy. Jeśli z kolei pracodawca będzie różnicował w takiej sytuacji wynagrodzenie, to może powstać zarzut ze strony pracowników objętych „przestojem”, że mogliby oni, tak samo jak niektórzy ich koledzy, pracować zdalnie i pobierać normalne wynagrodzenie, a pracodawca bez wyraźnych przyczyn im to uniemożliwia, i tym samym ich dyskryminuje. Niestety, przynajmniej z punktu widzenia teoretycznego, nie nasuwa się w pełni satysfakcjonujące rozwiązanie problemu w sytuacji tu opisanej. Z tego powodu, w praktyce należy przyjąć, że w przypadku, gdy pracodawca musi w ten sposób różnicować pracowników, winien on jako minimum dokładnie uzasadnić rozdział pracowników oraz upewnić się, czy nie jest możliwe przydzielenie pracy tym pracownikom, którzy bez swojej winy doznają przeszkody i wykonywać pracy nie mogą, nawet zdalnie.

 

3. Czy można przydzielić pracownika do innej pracy?

Dosłownie rzecz ujmując, art. 3 Specustawy nie pozwala na polecenie pracy zdalnej innej niż ta, która jest określona w umowie o pracę. Oznacza to, że nawet jeśli genialny informatyk jest zatrudniony jako kucharz w zakładowej stołówce, to bez jego zgody (udokumentowanej porozumieniem), pracodawca nie może polecić mu pracy informatycznej w trybie zdalnym z powodu pandemii na czas oznaczony.

Ale czy to oznacza, że wykluczona jest w ogóle możliwość powierzenia takiemu pracownikowi innej pracy niż ta, która jest określona w umowie o pracę? Nie do końca.

Niestety literalne brzmienie art. 3 Specustawy sugeruje, że taka możliwość jest wykluczona w odniesieniu do pracy zdalnej, choć pewnie i tu, w razie sporu, można by twierdzić, że intencją ustawodawcy było utrzymanie miejsc pracy, i przez to lepiej i zgodnie z prawem jest przydzielić takiemu pracownikowi inną pracę w trybie zdalnym, niż zwolnić go lub zlikwidować jego miejsce pracy.

Natomiast przepisy „na czasy normalne”, tj. art. 42 ust. 4 oraz art. 81 ust. 3 Kodeksu pracy przewidują możliwość powierzenia wykonywania pracy innej niż ta określona w umowie o pracę, przy czym każdy z tych przepisów zawiera odmienne przesłanki jego zastosowania.

Art. 42 ust. 4 Kodeksu pracy umożliwia pracodawcy, bez wypowiadania warunków pracy i płacy, powierzenie pracownikowi, w przypadkach uzasadnionych potrzebami pracodawcy, innej pracy niż określona w umowie o pracę na okres nieprzekraczający 3 miesięcy w roku kalendarzowym, jeżeli nie powoduje to obniżenia wynagrodzenia i odpowiada kwalifikacjom pracownika.

Z kolei art. 81 par. 3, który znajdzie zastosowanie do przestoju, o którym mowa w art. 81 par. 2 Kodeksu pracy, umożliwia pracodawcy na czas przestoju powierzenie pracownikowi innej odpowiedniej pracy. Za wykonanie tej pracy przysługuje wynagrodzenie przewidziane za tę pracę, nie niższe jednak od wynagrodzenia ustalonego zgodnie z art. 81 par. 1 Kodeksu pracy.
Co istotne:

1. art. 42 ust. 4 Kodeksu pracy umożliwia powierzenie innej pracy:
   1. na okres nie dłuższy niż 3 miesiące w roku kalendarzowym. Gdyby zatem zaszła konieczność skorzystania z tego przepisu na przełomie roku, to powierzenie pracy mogłoby trwać nawet 6 miesięcy bez zmiany umowy i bez wypowiedzenia warunków płacy i pracy;
   2. tylko jeżeli wynagrodzenie nie zostanie obniżone w stosunku do tego, które przysługuje za pracę określoną w umowie o pracę;
   3. tylko jeżeli praca odpowiada kwalifikacjom pracownika. Chodzi tu „nie tylko o przygotowanie zawodowe pracownika - jego formalne wykształcenie, zdobyte doświadczenia zawodowe i potrzebne umiejętności, ale także właściwości psychofizyczne pracownika, predyspozycje psychiczne oraz zdolności do wykonywania określonych czynności z punktu widzenia zdrowia fizycznego.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 2000 r. I PKN 61/00);
2. Art. 81 par. 3 Kodeksu pracy nie zawiera tych samych obostrzeń co art. 42 ust. 4 Kodeksu pracy, tj:
   1. praca może być powierzona na czas przestoju, niezależnie od tego, jak długo ten przestój trwa;
   2. inna praca musi być „odpowiednia”, przez co należy rozumieć „pracę odpowiadającą kwalifikacji pracownika lub zbliżoną do jego kwalifikacji, którą pracownik zdolny jest wykonywać.” (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 1980 r., I PR 7/80).

Bardzo istotną różnicą jest jednak to, że o ile art. 42 ust. 4 zapewnia wynagrodzenie nie niższe niż to przysługujące za pracę określoną w umowie o pracę, o tyle art. 81 par. 3 przewiduje wynagrodzenie określone w art. 81 par. 1 Kodeksu pracy, tj. co do zasady niższe od tego, które wynika z umowy o pracę.
Raz jeszcze trzeba nadmienić, że treść art. 3 Specustawy powoduje, że możliwość zastosowania jednego i drugiego przepisu w obecnej sytuacji ogranicza się literalnie jedynie do przydzielenia innej „zwykłej” (tj. niezdalnej) pracy. Zgodnie z literą art. 3 Specustawy nie jest bowiem możliwe powierzenie pracownikowi innej pracy, a następnie polecenie mu wykonywanie tej „innej pracy” zdalnie, skoro pracodawca może polecić zdalne wykonywanie jedynie tej pracy, która jest określona w umowie o pracę. Ponadto warto wskazać w tym miejscu, że nie jest dopuszczalne powierzenie wykonywania tzw. telepracy w trybie art. 42 par. 4 Kodeksu pracy (wprost tego zabrania art. 67⁷ par. 4 Kodeksu pracy).

Możliwość powierzenia innej pracy na podstawie art. 81 par. 3 Kodeksu pracy dotyczy przestoju, o którym mowa w art. 81 par. 2 Kodeksu pracy.  Komunikat Państwowej Inspekcji Pracy opublikowany w dniu 12 marca 2020 r. (dostępny pod tym linkiem: https://www.pip.gov.pl/pl/wiadomosci/108610,praca-zdalna-przeciwdzialanie-covid-19.html) sugeruje, że do obecnej sytuacji związanej z pandemią i trudnościami pracodawców zastosowanie znajdzie art. 81 par. 1 Kodeksu pracy, normujący przeszkody doznane przez pracownika w wykonywaniu pracy z przyczyn dotyczących pracodawcy. Oznacza to, że dyskusyjne byłoby zastosowanie przepisu art. 81 par. 3 Kodeksu pracy przez pracodawcę jedynie na podstawie problemów, które powoduje pandemia (o ile nie zachodzi przestój w rozumieniu art. 81 par. 2 Kodeksu pracy). W mojej ocenie można zasadnie twierdzić jednak, że w obecnej sytuacji wiele firm będzie dotkniętych przestojem w rozumieniu art. 81 ust. 2 Kodeksu pracy, i przez to pracodawcy ci będą mogli skorzystać z przepisu art. 81 par. 3 Kodeksu pracy. Korzystając z okazji warto dodać, że zdaniem Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 11 kwietnia 2001 r., I PKN 344/00) „przepis art. 81 § 1 Kodeksu pracy nie stanowi, że przyczyny nieświadczenia pracy mają być zawinione przez pracodawcę albo mają polegać na jego bezprawnym zachowaniu się. Oznacza to, że ustawodawca chciał w szeroki sposób ukształtować uprawnienie pracownika do wynagrodzenia za gotowość do pracy, przerzucając na pracodawcę ryzyko związane z niemożliwością zapewnienia pracownikowi pracy zgodnie z postanowieniami umowy o pracę (treścią stosunku pracy).” Oznacza to, że przez „przeszkodę dotycząca pracodawcy” (pojęcie stosowane w art. 81 Kodeksu pracy) rozumie się nie tylko taką przeszkodę, która jest zawiniona lub nawet po prostu spowodowana przez pracodawcę, ale właściwie każdą, która nie jest skutkiem działania pracownika. Dlatego też niemożność zapewnienia pracownikowi pracy zgodnie z postanowieniami umowy o pracę jest objęta dyspozycją art. 81 Kodeksu pracy.  

Reasumując powyższe uwagi można powiedzieć, że przydzielenie pracy innej niż ta, która wynika z umowy o pracę, może okazać się szczególnie pomocne wtedy, gdy zachodzi konieczność zapewnienia pracy tym pracownikom, dla których praca zdalna jest niemożliwa, a jednocześnie nie jest możliwe porozumienie się z nimi co do zmiany umowy o pracę. Jeśli pracodawca zastosuje to rozwiązanie właściwie, może ono także pomóc mu zabezpieczyć się przed zarzutem dyskryminacyjnego traktowania, w szczególności w zakresie wynagrodzenia.

Na koniec warto nadmienić dwie rzeczy być może oczywiste, ale bardzo ważne:

1. wszystkie powyższe uwagi odnoszą się do typowych umów o pracę. Nie można wykluczyć, że do danego stosunku pracy zastosowanie znajdą przepisy szczególne, inaczej normujące problemy poruszane w niniejszym tekście;
2. najłatwiej rozwiązać wszelkie trudności w drodze porozumienia pomiędzy pracodawcą, a pracownikiem, tak co do sposobu wykonania pracy, jak i należnego wynagrodzenia. Nie jest to jednak zawsze możliwe, w szczególności w sytuacjach nadzwyczajnych, takich jak ta spowodowana pandemią, i w takich sytuacjach warto rozważyć zastosowanie możliwości, które daje nam prawo.

Bolesław Matuszewski, adwokat